서귀포경찰서장의 체포는 요건을 갖추지 못한 불법 체포
서귀포경찰서장의 체포는 요건을 갖추지 못한 불법 체포
by 제주뉴스24 2012.03.27
강정마을회 27일 체포의 위법성을 묻는 의견서 보내, 손해배상 책임 묻겠다.강정마을회와 제주해군기지저지와 평화의섬 실현을 위한 범도민대책위원회가 화약류운반신고수리의 당연무효 및 운반저지행위에 대한 현행범 체포의 위법성을 묻는 의견서를 27일 서귀포경찰서장에게 보냈다.
강정마을회 등은 의견서를 통해 서귀포 경찰서장의 화약류운반신고 수리행위의 위법성에 대한 근거법령, 화약류운반 신고 수리의 위법성,신고수리의 효력(당연 무효) 및 화약류 운반의 위법성을 조목조목 따졌다.
또한, 화약류 운반 저지를 위한 평화적 행동에 대한 현행범 체포의 위법성에 대해 경찰의 현행범 체포의 근거 및 현행범 체포의 요건과 현행범 체포의 위법성-업무방해죄의 명백성이 없다고 강조했다.
이들은서귀포경찰서장에게이번 체포는 체포의 요건을 갖추지 못한 불법 체포라며 민사상 불법행위로 인한 손해배상 책임을 묻겠다는 뜻을 전해 향후 서귀포경찰서장이 대응이 주목되고 있다.
아래 의견서 전문
의 견 서
수신: 서귀포경찰서장
발신: 강정 마을회/.제주해군기지저지와 평화의섬 실현을 위한 범도민대책위원회(2012년 3월 27일)
제목: 화약류운반신고수리의 당연무효 및 운반저지행위에 대한 현행범 체포의 위법성
1. 강정 마을회 등입니다.
2. 귀하의 2012. 3. 8. 이후의 화약류운반신고 수리행위의 위법성 및 화약류 운반 저지행위에 대한 현행범 체포의 위법성에 대해 다음과 같이 의견을 개진하오니 귀하의 경찰작용이 적법성과 정당성을 담보할 수 있도록 업무수행에 있어 반드시 유념하여 주십시오.
3. 만약 이 의견서에 적힌 법적인 문제에도 불구하고 귀하께서 계속 불법적인 경찰작용을 지속한다면 이에 대해 모든 민·형사적 조치를 취할 것임을 양지하여 주시기 바랍니다.
-다 음-
1. 서귀포 경찰서장의 화약류운반신고 수리행위의 위법성
가. 근거법령
○ 총포·도검·화약류등단속법 제26조에 따르면 ‘①화약류를 운반하고자 하는 사람은 행정안전부령이 정하는 바에 의하여 발송지를 관할하는 경찰서장에게 신고하여야 하고, ② 제1항의 규정에 의한 운반신고를 받은 경찰서장은 행정안전부령이 정하는 바에 의하여 화약류 운반 신고필증을 교부하여야 한다’고 규정하고 있음
○ 한편, 행정안전부령인 총포·도검·화약류등단속법 시행규칙은 운반계획에 있어서 ‘구간 및 경유지’와 ‘운반수단’ ‘대수’를 표시하도록 규정하고 있음
나. 서귀포 경찰서장의 화약류운반 신고 수리의 위법성
○ 2012. 3. 8.-3. 14. 화약류운반신고서에는 ①구간 및 경유지 표시가 단지 ‘제주화약~강정(해군기지)’로 기재되어 경유지 표시가 완전히 생략되어 있음. 또한 ② 운반수단도 ‘차량, 선박, 항공기’로 육해공 모든 수단을 사용할 수 있도록 기재되어 있어 어떤 운반수단을 사용하는지 특정이 전혀 불가능함. 한편 ③ 만약 선박을 이용한다 하더라도 적어도 포구까지는 차량을 이용해야 하므로 1대로는 운반이 불가능함에도 운반대수 ‘1대’라고만 기재한 채 서귀포경찰서장에게 제출되었음.
○ 이런 형식적 요건조차 전혀 갖추지 못한 부적법한 신고에 대해 서귀포 경찰서장은 마땅히 수리를 거부하는 처분을 하여야 했음에도 불구하고, 신고한 내용 그대로 신고필증을 교부하였음. 이와 같은 서귀포경찰서장의 화약류 운반신고수리 행위와 신고필증 교부행위는 위법한 하자있는 행정행위임.
○ 한편, 화약류 운반의 실태를 볼 때 2012. 3. 15. 이후에도 위와 같은 위법한 운반신고 및 수리행위가 있었을 것으로 충분히 예상됨
다. 서귀포경찰서장의 신고수리의 효력(당연 무효) 및 화약류 운반의 위법성
○ 서귀포 경찰의 신고수리는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백함. 따라서 처음부터 효력이 없는 것이며, 행정청의 직권취소나 쟁송절차를 거침이 없이도 효력이 발생하지 않음
○ 이런 무효인 신고수리 및 신고필증 교부를 근거로 한 화약류 운반 또한 위법한 행위임
○ 따라서 서귀포 경찰서장은 화약류 운반신고 수리처분에 대해 무효를 선언하는 의미의 직권취소를 하여야 할 것임
2. 화약류 운반 저지를 위한 평화적 행동에 대한 현행범 체포의 위법성
가. 경찰의 현행범 체포의 근거 및 현행범 체포의 요건
○ 서귀포경찰서는 2012. 3. 19. 평화적 방법의 화약류 운반 저지행동에 대해 ‘업무방해죄’를 적용하여 현행범 체포하였음
○ 현행범은 영장없이 신체의 자유를 제한하는 처분이므로 그 요건은 매우 엄격하게 해석되어야 함. 특히, 현행범을 체포하기 위해서는 체포시에 특정범죄의 범인임이 명백하여야 함. 그러므로 형식상 죄를 범한 것처럼 보일지라도 범죄가 성립하지 않을 때에는 현행범으로 체포할 수 없음. 따라서 구성요건해당성이 인정되지 않는 경우, 위법성 조각사유나 책임조각사유가 명백한 경우는 현행범인으로 체포할 수 없게 됨
나. 현행범 체포의 위법성-업무방해죄의 명백성 없음
○ 업무방해죄의 보호법익으로서의 업무는 형법상 보호할 가치가 있는 업무에 한함. 따라서 정당한 업무수행이라고 할 수 없는 행위에 대하여는 업무방해죄가 성립하지 않음.
○ 한편, 화약류등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안정을 유지하고자 하는 총포·도검·화약류등단속법의 입법목적, 적법한 신고수리가 없고, 통제가 되지 않는 화약류 운반이 생명과 신체에 미칠 위험성을 고려해 볼 때, 무효인 신고수리처분에 근거한 위법한 화약류 운송은 업무방해죄의 보호법인인 업무에 해당하지 않음
○ 또한 비폭력적, 평화적 방법으로 PVC 관 안에 팔을 넣고 인간띠를 형성하는 것이 업무방해죄의 행위태양인 ‘위력’에 해당하는지에 대해서도 의문의 여지가 있음
3. 결 론
○ 따라서 무효인 화약류 운반 수리 행위에 기초한 위법한 화약 운반에 대해 단지 비폭력, 평화적 방법으로 그 운반을 저지할 뿐임에도 이에 대해 현행범 체포를 하는 것은 체포의 요건을 갖추지 못한 불법 체포임
○ 경찰관이 현행범인이 아닌 자를 현행범으로 체포하는 것은 형법 제124조의 불법체포·감금죄에(형법 제124조: ①재판·검찰·경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다 ② 전항의 미수범은 처벌한다)해당할 뿐만 아니라, 민사상 불법행위로 인한 손해배상 책임도 질 것임. 끝
김권민 기자
강정마을회 등은 의견서를 통해 서귀포 경찰서장의 화약류운반신고 수리행위의 위법성에 대한 근거법령, 화약류운반 신고 수리의 위법성,신고수리의 효력(당연 무효) 및 화약류 운반의 위법성을 조목조목 따졌다.
또한, 화약류 운반 저지를 위한 평화적 행동에 대한 현행범 체포의 위법성에 대해 경찰의 현행범 체포의 근거 및 현행범 체포의 요건과 현행범 체포의 위법성-업무방해죄의 명백성이 없다고 강조했다.
이들은서귀포경찰서장에게이번 체포는 체포의 요건을 갖추지 못한 불법 체포라며 민사상 불법행위로 인한 손해배상 책임을 묻겠다는 뜻을 전해 향후 서귀포경찰서장이 대응이 주목되고 있다.
아래 의견서 전문
의 견 서
수신: 서귀포경찰서장
발신: 강정 마을회/.제주해군기지저지와 평화의섬 실현을 위한 범도민대책위원회(2012년 3월 27일)
제목: 화약류운반신고수리의 당연무효 및 운반저지행위에 대한 현행범 체포의 위법성
1. 강정 마을회 등입니다.
2. 귀하의 2012. 3. 8. 이후의 화약류운반신고 수리행위의 위법성 및 화약류 운반 저지행위에 대한 현행범 체포의 위법성에 대해 다음과 같이 의견을 개진하오니 귀하의 경찰작용이 적법성과 정당성을 담보할 수 있도록 업무수행에 있어 반드시 유념하여 주십시오.
3. 만약 이 의견서에 적힌 법적인 문제에도 불구하고 귀하께서 계속 불법적인 경찰작용을 지속한다면 이에 대해 모든 민·형사적 조치를 취할 것임을 양지하여 주시기 바랍니다.
-다 음-
1. 서귀포 경찰서장의 화약류운반신고 수리행위의 위법성
가. 근거법령
○ 총포·도검·화약류등단속법 제26조에 따르면 ‘①화약류를 운반하고자 하는 사람은 행정안전부령이 정하는 바에 의하여 발송지를 관할하는 경찰서장에게 신고하여야 하고, ② 제1항의 규정에 의한 운반신고를 받은 경찰서장은 행정안전부령이 정하는 바에 의하여 화약류 운반 신고필증을 교부하여야 한다’고 규정하고 있음
○ 한편, 행정안전부령인 총포·도검·화약류등단속법 시행규칙은 운반계획에 있어서 ‘구간 및 경유지’와 ‘운반수단’ ‘대수’를 표시하도록 규정하고 있음
나. 서귀포 경찰서장의 화약류운반 신고 수리의 위법성
○ 2012. 3. 8.-3. 14. 화약류운반신고서에는 ①구간 및 경유지 표시가 단지 ‘제주화약~강정(해군기지)’로 기재되어 경유지 표시가 완전히 생략되어 있음. 또한 ② 운반수단도 ‘차량, 선박, 항공기’로 육해공 모든 수단을 사용할 수 있도록 기재되어 있어 어떤 운반수단을 사용하는지 특정이 전혀 불가능함. 한편 ③ 만약 선박을 이용한다 하더라도 적어도 포구까지는 차량을 이용해야 하므로 1대로는 운반이 불가능함에도 운반대수 ‘1대’라고만 기재한 채 서귀포경찰서장에게 제출되었음.
○ 이런 형식적 요건조차 전혀 갖추지 못한 부적법한 신고에 대해 서귀포 경찰서장은 마땅히 수리를 거부하는 처분을 하여야 했음에도 불구하고, 신고한 내용 그대로 신고필증을 교부하였음. 이와 같은 서귀포경찰서장의 화약류 운반신고수리 행위와 신고필증 교부행위는 위법한 하자있는 행정행위임.
○ 한편, 화약류 운반의 실태를 볼 때 2012. 3. 15. 이후에도 위와 같은 위법한 운반신고 및 수리행위가 있었을 것으로 충분히 예상됨
다. 서귀포경찰서장의 신고수리의 효력(당연 무효) 및 화약류 운반의 위법성
○ 서귀포 경찰의 신고수리는 그 하자가 중대할 뿐만 아니라 명백함. 따라서 처음부터 효력이 없는 것이며, 행정청의 직권취소나 쟁송절차를 거침이 없이도 효력이 발생하지 않음
○ 이런 무효인 신고수리 및 신고필증 교부를 근거로 한 화약류 운반 또한 위법한 행위임
○ 따라서 서귀포 경찰서장은 화약류 운반신고 수리처분에 대해 무효를 선언하는 의미의 직권취소를 하여야 할 것임
2. 화약류 운반 저지를 위한 평화적 행동에 대한 현행범 체포의 위법성
가. 경찰의 현행범 체포의 근거 및 현행범 체포의 요건
○ 서귀포경찰서는 2012. 3. 19. 평화적 방법의 화약류 운반 저지행동에 대해 ‘업무방해죄’를 적용하여 현행범 체포하였음
○ 현행범은 영장없이 신체의 자유를 제한하는 처분이므로 그 요건은 매우 엄격하게 해석되어야 함. 특히, 현행범을 체포하기 위해서는 체포시에 특정범죄의 범인임이 명백하여야 함. 그러므로 형식상 죄를 범한 것처럼 보일지라도 범죄가 성립하지 않을 때에는 현행범으로 체포할 수 없음. 따라서 구성요건해당성이 인정되지 않는 경우, 위법성 조각사유나 책임조각사유가 명백한 경우는 현행범인으로 체포할 수 없게 됨
나. 현행범 체포의 위법성-업무방해죄의 명백성 없음
○ 업무방해죄의 보호법익으로서의 업무는 형법상 보호할 가치가 있는 업무에 한함. 따라서 정당한 업무수행이라고 할 수 없는 행위에 대하여는 업무방해죄가 성립하지 않음.
○ 한편, 화약류등으로 인한 위험과 재해를 미리 방지함으로써 공공의 안정을 유지하고자 하는 총포·도검·화약류등단속법의 입법목적, 적법한 신고수리가 없고, 통제가 되지 않는 화약류 운반이 생명과 신체에 미칠 위험성을 고려해 볼 때, 무효인 신고수리처분에 근거한 위법한 화약류 운송은 업무방해죄의 보호법인인 업무에 해당하지 않음
○ 또한 비폭력적, 평화적 방법으로 PVC 관 안에 팔을 넣고 인간띠를 형성하는 것이 업무방해죄의 행위태양인 ‘위력’에 해당하는지에 대해서도 의문의 여지가 있음
3. 결 론
○ 따라서 무효인 화약류 운반 수리 행위에 기초한 위법한 화약 운반에 대해 단지 비폭력, 평화적 방법으로 그 운반을 저지할 뿐임에도 이에 대해 현행범 체포를 하는 것은 체포의 요건을 갖추지 못한 불법 체포임
○ 경찰관이 현행범인이 아닌 자를 현행범으로 체포하는 것은 형법 제124조의 불법체포·감금죄에(형법 제124조: ①재판·검찰·경찰 기타 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 그 직권을 남용하여 사람을 체포 또는 감금한 때에는 7년 이하의 징역과 10년 이하의 자격정지에 처한다 ② 전항의 미수범은 처벌한다)해당할 뿐만 아니라, 민사상 불법행위로 인한 손해배상 책임도 질 것임. 끝
김권민 기자
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